商标异议

1. 被异议商标

被异议商标，是指知识产权局“初步审定并予以公告”的商标。对于未经知识产权局初步审定、经知识产权局初步审定但尚未刊登于《商标公告》或者3个月初审公告期满的商标，均不能提出异议，否则知识产权局会对此类异议申请不予受理。企业若发现自己商标已经被他人提出注册申请，须先确认该商标注册申请进展，再采取相应的监控、提出异议或者无效宣告等措施。

被异议类别、初步审定号以及初步审定公告期均应当按照《商标公告》上的相应内容填写。“被异议类别”一栏可填写被异议商标指定的一个类别或者多个类别。

2. 被异议人

被异议人，是指被异议商标的申请人。被异议人名称/地址应当按照《商标公告》上的商标申请人名称/地址填写。被异议商标为共有商标的，被异议人名称/地址应当填写共有商标申请人的代表人名称/地址。

若被异议商标是通过商标代理机构申请注册的，还须按照《商标公告》上的内容填写被异议人代理机构名称；若被异议商标未有代理机构记载，是其申请人直接办理提交的，则“被异议人代理机构名称”一栏可不填。

3. 异议人

异议人，是指对国家知识产权局初步审定并予以公告的商标，提出反对注册意见的自然人、法人或其他组织。包括两类：

3.1 在先权利人、利害关系人

在先权利人、利害关系人认为初步审定并予以公告的商标违反《商标法》第13条第2款和第3款、第15条、第16条第1款、第30条、第31条、第32条规定的，可提起异议申请。

3.1.1 在先权利人

（1） 驰名商标的所有人 ；

（2） 在先使用商标的所有人 ；

（3） 地理标志的权利人 ；

（4） 在先注册商标专用权人 ；

（5） 在先初步审定商标的所有人 ；

（6） 在先申请商标的所有人 ；

（7） 字号权人 ；

（8） 著作权人 ；

（9） 外观设计专利权人 ；

（10） 姓名权人 ；

（11） 肖像权人等 。

3.1.2 利害关系人

（1）在先商标权及其他在先权利的被许可使用人；

（2）在先商标权及其他在先权利的合法继受人；

（3）在先权利人的控股股东；

（4）提交了模特、演员等就相关人身权出具的特别授权文件的经纪人；

（5）在先商标权的质权人；

（6）其他有证据证明与在先商标权及其他在先权利有利害关系的主体。

判断申请人是否为利害关系人原则上以提出异议或无效宣告申请时为准。申请时不具备利害关系，但在案件审理时已具备利害关系的，应当认定为利害关系人。

仅因被异议商标的申请注册而受到影响，但与在先权利不具有直接利害关系的主体，不宜认定为“利害关系人”。

3.2 任何人

任何人认为违反《商标法》第4条、第10条、第11条、第12条、第19条第4款的禁止性规定的。

4. 异议补充材料

是否提交补充材料一栏，选择“是”，则可在提交异议申请书之日起3个月内提交补充证据材料；选择“否”，视为放弃补充有关证据材料。

5. 异议请求和事实依据

异议人可以根据被异议商标的具体情况，依据如下理由提出异议申请：

5.1 异议理由一：违反《商标法》禁止性规定

申请商标若违法了“禁用”和“禁注”等规定，任何人均可提出异议。

5.1.1 违反“禁用”规定

违反“禁用”规定主要是指使用了下列不得作为商标的标志：

　　（1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

　　（2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；

　　（3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

　　（4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；

　　（5）同“红十字”“红新月”的名称、标志相同或者近似的；

　　（6）带有民族歧视性的；

　　（7）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；

　　（8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

　　县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

5.1.2 违反“禁注”规定

违反“禁注”规定主要是指，将下列标志作为商标注册：

（1） 仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

主张商标构成商品的通用名称，应当主张通用名称指向的具体商品。可以提交的证明材料包括：

①字典；

②工具书；

③国家或者行业标准；

④相关行业组织的证明；

⑤市场调查报告；

⑥市场上的宣传使用证据；

⑦其他主体在同种商品上使用该商标标志的证据。

（2）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（3）其他缺乏显著特征的。

5.1.3 违反“三维标志禁注”规定

违反“三维标志禁注”条款是指，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

5.1.4 违反“不以使用为目的的恶意注册申请”规定

根据2019年新《商标法》第4条的规定，不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。此条规定包含两个条件：（1）不以使用为目的；（2）恶意申请。其中，对于“恶意申请”，2019年4月24日北京市高级人民法院《商标授权确权行政案件审理指南》作出规定，商标申请人明显缺乏真实使用意图，且具有下列情形之一的，可以认定违反《商标法》第4条的规定：

（1）申请注册与不同主体具有一定知名度或者较强显著特征的商标相同或者近似的商标，且情节严重的；

（2）申请注册与同一主体具有一定知名度或者较强显著特征的商标相同或者近似的商标，且情节严重的；

（3）申请注册与他人除商标外的其他商业标识相同或者近似的商标，且情节严重的；

（4）申请注册与具有一定知名度的地名、景点名称、建筑物名称等相同或者近似的商标，且情节严重的；

（5）大量申请注册商标，且缺乏正当理由的。

前述商标申请人主张具有真实使用意图，但未提交证据证明的，不予支持。

5.2 异议理由二：与在先商标构成相同或者类似商品上的近似商标

5.2.1 适用情形

（1）被异议商标同异议人在相同或者类似商品上 “已经注册”或“初步审定”的商标相同或者近似的，异议人可以提出异议。即同自己在先商标构成近似。

（2）他人初审公告的商标，与异议人申请在先但尚未初审公告的商标，在相同或者类似商品上构成相同或者近似，异议人可基于“申请在先”提出异议。即“申请在先”原则。

5.2.2 注意事项

依据上述情形提起的异议申请，异议人须在中国享有在先申请或者注册的商标，并且在异议理由中要阐明：

（1） 被异议商标与异议人引证商标构成近似；

（2） 所指定使用的商品/服务为同一种或者类似商品/服务，商标并存于市场可能造成消费者混淆或误认。是否属于类似商品/服务,以相关公众的一般认识为准，《类似商品和服务区分表》仅为参考。

5.2.3证据材料

异议人须提交能够证明在中国享有在先商标注册或者申请的材料；如有被异议商标申请日之前发生的商标使用证据，可在异议申请的补充材料期限内提交，用以证明异议人引证商标的在先使用以及知名度。

被异议人在答辩时，可以提交市场调查报告用于证明被异议商标和引证商标不构成近似商标，但该报告结论缺乏真实性、科学性的，审查机构将不予采纳。

5.3 异议理由三：侵犯驰名商标权益

5.3.1 适用情形

（1）他人初审公告的商标，属于就相同或者类似商品上复制、摹仿或者翻译异议人未在中国注册的驰名商标的，容易导致混淆的，异议人可以提起异议申请。

（2）他人初审公告的商标，属于就不相同或者不相类似商品上复制、摹仿或者翻译异议人已经在中国注册的驰名商标的，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，异议人可以提起异议申请。

5.3.2 注意事项

基于上述情形提起的异议申请，须符合下列要件：

（1）就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译异议人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的。具体包括下列要件：

① 异议人商标在被异议商标申请日前已经驰名但尚未在中国注册；

②被异议商标构成对异议人驰名商标的复制、摹仿或者翻译；

③被异议商标所使用的商品/服务与异议人驰名商标所使用的商品/服务相同或者类似；

④被异议商标的注册或者使用，容易导致混淆。

（2）就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译异议人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。具体包括下列要件：

①异议人商标在被异议商标申请日前已经驰名且已经在中国注册；

②被异议商标构成对异议人驰名商标的复制、摹仿或者翻译；

③被异议商标所使用的商品/服务与异议人驰名商标所使用的商品/服务不相同或者不相类似；

④被异议商标的注册或者使用，误导公众，致使异议人的利益可能受到损害。

5.3.3 证据材料

证明商标驰名的相关材料，请参见本书第156页。

5.4 异议理由四：代理人、代表人或者有特定关系的他人恶意抢注

5.4.1 适用情形

（1） 代理人或者代表人未经授权，以自己的名义将与异议人商标相同或者相近似的商标，在相同或者类似商品服务上进行注册申请，并初审公告的，异议人可以提出异议。

“未经授权”是指，被代理人或者被代表人未明确作出同意代理人或者代表人申请注册被异议商标的意思表示。被代理人或者被代表人知道被异议商标的申请注册而未提出反对意见的，一般不能据此推定其同意代理人或者代表人申请注册被异议商标。

“异议人的商标”（即“被代理人或者被代表人的商标”），是指在被异议商标申请日前存在，但尚未注册或尚未申请的商标，不要求在中国已实际使用。

（2）初审公告商标，与异议人在先使用的未注册商标，构成相同或者类似商品上的相同或者近似，申请人与异议人具有非代理或非代表关系的合同、业务往来关系或者其他关系而明知异议人商标存在，异议人可以对此商标提出异议。

“在先使用”，是指在中国境内的使用，仅在其他国家、地区使用商标的，不属于这里规定的“在先使用”。异议人主张保护“在先使用”的商标，应当提交被异议商标申请日前在中国境内使用商标的证据，在其他国家、地区的使用证据或者准备投入中国境内使用的证据可以作为证明其商标在先使用情况的补充。

商标使用的规模、时间、知名度等因素，不影响“在先使用”的判断。

5.4.2 代理人、代表人

代理人或者代表人未经授权，以自己的名义将与异议人商标相同或者相近似的商标，在相同或者类似商品服务上进行注册申请，并初审公告的，异议人可以提出异议。

代理人，包括：（1）《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》中规定的代理人；（2）基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商。

代表人，是指具有从属于被代表人的特定身份，执行职务行为而可以知悉被代表人商标的个人，包括法定代表人、董事、监事、经理、合伙事务执行人等人员。

其他可视为代理、代表人的情形：

（1）代理、代表关系磋商阶段。代理、代表关系尚在磋商阶段，代理人、代表人知悉权利人商标后进行注册，致使其利益可能受到损害的。

（2）代理、代表关系结束后。代理、代表关系结束后，代理人、代表人将权利人商标申请注册，致使其利益可能受到损害的。

（3）虽非代理人或代表人，但与之串通合谋的。虽非以代理人或代表人名义申请注册被代理人或被代表人的商标，但有证据证明，注册申请人与代理人或者代表人具有串通合谋行为的。对于串通合谋抢注行为，可以视情况根据商标注册申请人与上述代理人或者代表人之间的亲属、投资等关系进行推定。具体包括下列情形：

① 代理人是公司，商标注册申请人是自然人,并往往是该公司的法定代表人、股东等。

② 代理人是公司，商标注册申请人是其他公司，两公司之间往往存在母子公司、投资控股等关系。

③ 代理人是自然人，商标注册申请人是公司，自然人往往是该公司的法定代表人、主要经营者、股东等。

④ 代理人是自然人，商标注册申请人是其他自然人，两者之间往往存在夫妻等亲属关系。

被异议商标申请人能够举证证明其在形成代理、代表关系前，在先使用被异议商标的，可认定不属于《商标法》第15条第1款规定的情形。

认定条件：

认定代理人或者代表人未经授权，擅自注册被代理人或者被代表人商标的行为，须符合下列要件：

（1） 被异议人是商标所有人的代理人或者代表人；

（2） 被异议商标指定使用在与被代理人、被代表人的商标使用的商品/服务相同或者类似的商品/服务上；

（3） 被异议商标与被代理人、被代表人商标相同或者近似；

（4） 代理人或者代表人不能证明其申请注册行为已取得被代理人或者被代表人授权。

证据材料：

根据《商标法》第15条规定，即因代理人或者代表人擅自注册而提出异议，可提交以下证据材料证明代理关系或代表关系的存在：

（1）证明代理关系存在的证据包括：

①代理、经销合同；

②可以证明代理、经销关系的交易凭证、采购资料等；

③其他可以证明代理、经销关系存在的证据。

（2）证明代表关系存在的证据包括：

①企业注册登记资料；

②企业的工资表、劳动合同、任职文件、社会保险、医疗保险材料；

③其他可以证明一方当事人具有从属于被代表人的特定身份，执行职务行为而可以知悉被代表人商标的证据材料。

5.4.3 特定关系人

初审公告商标，与异议人在先使用的未注册商标，构成相同或者类似商品上的相同或者近似，申请人与异议人具有非代理或非代表关系的合同、业务往来关系或者其他关系而明知异议人商标存在，异议人可以对此商标提出异议。

特定关系人，包括：（1）与权利人有合同、业务往来关系明知权利人商标的人；（2）其他关系明知权利人商标的人。

“合同、业务往来关系”，是指双方存在代表、代理关系以外的其他商业合作、贸易往来关系，常见的包括：

（1）买卖关系；

（2）委托加工关系；

（3）加盟关系（商标使用许可）；

（4）投资关系；

（5）赞助、联合举办活动；

（6）业务考察、磋商关系;

（7）广告代理关系;

（8）其他商业往来关系。

“其他关系”是指双方商业往来之外的其他关系，常见的包括：

（1）亲属关系；

（2）隶属关系（如除《商标法》第15条第1款规定的代表人以外的其他普通员工）；

（3）劳动关系；

（4）营业地址邻近；

（5）商标申请人与在先使用人曾就达成代理、代表关系进行过磋商，但未形成代理、代表关系。

注意：无论代理、代表关系成立时间在商标申请日之前或之后，也不论商标申请是否在代理、代表关系存续期间提起，若经过磋商，形成代理、代表关系，则应适用《商标法》第15条第1款“代表人、代理人”；若经过磋商，未形成代理、代表关系，则适用《商标法》第15条第2款“其他关系”。

（6）曾就达成合同、业务往来关系进行过磋商，但未达成合同、业务往来关系。

（7）虽非以特定关系人名义申请注册，但有证据证明, 注册申请人与特定关系人具有串通合谋行为的。

（8）能够知道他人商标且应予主动避让的关系。

认定条件：

认定因具有特定关系而明知异议人商标存在的人，在相同或者类似商品/服务上抢注异议人商标，须符合下列要件：

（1） 被异议人与异议人具有合同、业务往来关系或者其他关系而明知异议人商标存在；

（2） 被异议商标指定使用在与异议人商标使用的商品/服务相同或者类似的商品/服务上；

（3） 被异议商标与异议人商标相同或者近似。

被异议商标申请人能够举证证明其先于商标法第十五条第二款规定的“他人”使用被异议商标的，可以认定不属于商标法第十五条第二款规定的情形。

证据材料：

下列证据可以证明合同、业务往来或其他关系的存在：

（1）合同；

（2）可以证明合同、业务往来的来往信函、交易凭证、采购资料等；

（3）企业的工资表、劳动合同、社会保险、医疗保险材料、户口登记证明等；

（4）其他证明特定关系存在的证据。

5.5 异议理由五：侵犯异议人在先权利

5.5.1 适用情形

初审公告商标损害异议人现有的在先权利的，异议人可以提出异议。

5.5.2 在先权利的范围

“在先权利”，是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括：

（1） 字号权

（2） 著作权

（3） 外观设计专利权

（4） 姓名权

（5） 肖像权

（6） 其他合法在先权益，包括“商品化权”“知名商品/服务特有名称、包装、装潢”“他人有一定影响的域名主体部分、网站名称”。

5.5.3 在先字号权

（1） 以损害在先字号权为由，须满足下列要件：

①字号的登记、使用日应当早于被异议商标注册申请日；

②该字号在中国相关公众中具有一定的知名度；

③被异议商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先字号字号权人的利益可能受到损害。认定混淆，应当考虑系争商标与字号的近似程度和系争商标指定使用的商品/服务与字号权人实际经营的商品/服务的关联程度。

注意：字号权保护范围，不仅包括字号，而且包括企业名称的简称、事业单位及其他组织的名称及简称、个人合伙及个体工商户的字号及简称；这里的“简称”需满足“具有一定市场知名度并已与企业建立稳定对应关系”的条件。

外国公司的企业名称、字号或者其惯用音译等，在被异议商标申请日前已在中国境内进行商业使用、具有一定知名度且为相关公众所知晓的，当事人可以据此主张在先企业名称权。

（2） 可用于证明在先字号权的证据：

①企业登记资料；

②使用该字号的商品交易文书；

③广告宣传材料。

5.5.4 在先著作权

（1）以损害在先著作权为由，须满足下列要件：

①所主张的客体构成著作权法保护的作品；缺乏独创性的，不应认定为作品。简单的常见图形、字母等一般不认定为作品。

②异议人为涉案作品的著作权人或者利害关系人；当事人依据商标公告、商标注册证等主张其有权作为在先著作权的利害关系人提出申请的，可以予以支持。

③被异议商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似；二者共同使用已进入公有领域的表达不作为考虑因素。对于独创性较低的作品，被异议商标与该作品在视觉上基本无差异的，可以认定构成实质性相似。以下情形，可以不认定为实质性相似：

- 被异议商标与涉案作品相同或者相近似的部分属于公有素材或者公有领域的信息的；

- 被异议商标与涉案作品相同或者相近似的原因在于执行共同的标准或者表达形式有限的；

- 被异议商标与涉案作品相同或者相近似的部分源于案外人的作品，且该作品的创作完成时间早于涉案作品的。

④在被异议商标申请日前，被异议人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品。

⑤被异议人未经著作权人的许可。

（2）可用于证明在先著作权的初步证据：

①涉及商标标志的设计底稿、原件；

②取得权利的合同；

③被异议商标申请日之前的著作权登记证书；

④在先公开发表该作品的证据材料；

⑤在先创作完成该作品的证据材料；

⑥在先通过继承、转让等方式取得著作权的证据材料等。

注意：商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。但是，商标注册证或晚于系争商标申请注册日进行登记的著作权登记证书不能单独作为认定著作权成立的定案证据。

异议人主张被异议商标损害角色形象著作权的，人民法院按照最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第19条依据著作权相关规定进行审查。

异议人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、被异议商标申请日前著作权登记证书、取得权利的合同等可以作为认定在先著作权归属的初步证据，但是被异议商标申请人提供相反证据的除外。

异议人以损害其在先著作权为由主张被异议商标应当不予核准注册的，对被异议商标指定使用的商品或者服务类别不予考虑。

5.5.5 作品名称、作品中的角色名称所谓“商品化权益”

对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等，满足如下条件，可构成在先权益（所谓“商品化权益”），但是在法律尚未规定“商品化权益”的情况下，在裁判文书中不使用“商品化权益”等称谓。

若依据除《商标法》第32条“在先权利”之外的其他具体条款不足以对当事人提供救济，且无法依据前款所规定的情形予以保护的，在符合特定条件时，可以依据当事人的主张适用商标法第32条“在先权利”予以保护，但一般应依据《反不正当竞争法》第6条的规定进行认定。

给予“商品化权益”保护，应同时具备下列情形：

（1）“保护对象”为作品名称、作品中的角色名称等；

（2）在被异议商标申请日前，“保护对象”应具有一定知名度；

（3）被异议商标的申请注册人主观上存在恶意；

（4）被异议商标标志与“保护对象”相同或者相近似。

（5）被异议商标指定使用的商品属于“保护对象”知名度所及的范围，容易导致相关公众误认为其经过“保护对象”利益所有人的许可或者与利益所有人存在特定联系。

5.5.6 在先外观设计专利权

（1）以损害在先外观设计专利权为由，须满足下列要件：

①外观设计专利的授权公告日应早于被异议商标申请注册日及使用日；

②被异议商标与外观设计使用于相同或者类似商品；

③被异议商标与外观设计相同或者近似。

（2）可用于证明在先外观设计专利权的证据：

①外观设计专利证书；

②年费缴纳凭据等证据材料。

5.5.7 在先姓名权

（1）以损害姓名权为由，须满足下列要件：

①“他人”为在世自然人。

②被异议商标与他人姓名相同。“相同”是指使用了与他人姓名完全相同的文字，或者是他人姓名的翻译，在社会公众的认知中指向该姓名权人。

③被异议商标的注册给他人姓名权造成或者可能造成损害。例如，当事人主张被异议商标的申请注册损害其在先姓名权的，一般应举证证明被异议商标申请人明知其姓名而采取盗用、冒用等手段申请注册商标。 如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的，应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。

注意：姓名权保护范围，不仅包括户籍登记中使用的姓名，还包括笔名、艺名、别名、译名、雅号、绰号等。当事人以其笔名、艺名、别名、译名等特定名称主张姓名权，该特定名称具有一定的知名度，与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的，应当认定为在先姓名权。此外，能够与特定的自然人建立起对应关系的主体识别符号可以视为该自然人的姓名。

使用姓名申请注册商标，误导公众、妨害公序良俗或者有其他不良影响的，依据《商标法》第10条第1款第7项、第8项的规定进行审查。

（2）可用于证明姓名权的证据：

①本人身份证或其它证明文件；

②本人所获荣誉以及知名度证据等。

5.5.8 在先肖像权

（1）以损害肖像权为由，须满足下列要件：

①被异议商标与他人肖像相同或者近似；

②被异议商标的注册给他人肖像权造成或者可能造成损害。

这里，他人的“肖像”是指通过摄影、绘画等艺术手段将他人的形象进行再现，包括照片、肖像画、视频等表现形式。“他人”为在世自然人。

使用他人的肖像申请注册商标，误导公众、妨害公序良俗或者有其他不良影响的，依据《商标法》第10条第1款第7项、第10条第1款第8项的规定进行审查。

当事人主张被异议商标的申请注册损害其在先肖像权的，应当举证证明被异议商标标志具有足以使相关公众识别其所对应的特定自然人的个性特征，从而使该标志与该自然人之间形成了稳定的对应关系，相关公众容易认为标有被异议商标的商品与该自然人存在许可等特定联系。

人形剪影未包含可识别的特定自然人个性特征，当事人据此主张损害其在先肖像权的，不予支持。

(2) 可用于证明肖像权的证据：

①本人身份证或其它证明文件；

②本人照片等相关文件。

5.5.9 在先知名商品/服务特有名称、包装、装潢

（1）知名商品/服务特有名称、包装、装潢的概念

知名商品/服务特有名称、包装、装潢，是指具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢。

有下列情形之一的，不能被认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：

① 商品的通用名称、图形、符号；

② 仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；

③ 仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；

④ 其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。

前款第①项、第②项、第④项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。

（2）以损害知名商品/服务特有名称、包装、装潢为由，须满足下列要件：

①在系争商标申请注册之前他人已在先使用知名商品/服务特有名称、包装、装潢；

②他人知名商品/服务特有名称、包装、装潢未获准注册为商标；

③系争商标与他人知名商品/服务特有名称、包装、装潢相同或者近似；

④系争商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆或误认，致使在先知名商品/服务特有名称、包装、装潢权益人的利益可能受到损害。

5.6 异议理由六：以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标

5.6.1 适用情形

初审公告商标，属于以不正当手段抢先注册异议人已经使用并有一定影响的商标的，异议人可以提起异议。

5.6.2 注意事项：

基于上述理由提出异议，须满足下列条件：

可认定“已经使用”的情形包括但不限于：

①异议人通过商业宣传和生产经营活动，能够使其主张的 “未注册商标”发挥识别商品来源的作用的；

②一般在相关公众已将该“未注册商标”与异议人产生联系的情况下，只要该行为不违背异议人主观意愿的；

但是，使用在先未注册商标的商品未在中国境内流通且直接出口的，不能构成《商标法》第32条所规定的“已经使用”。

可认定“有一定影响”的情形包括但不限于：

①异议人举证证明其在先未注册商标的知名度足以使被异议商标申请人明知或者应知该商标存在的；

②异议人提交在先未注册商标的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等证据，足以证明该商标为一定范围的相关公众所知晓的。

(2)被异议商标与在先使用的未注册商标构成相同或近似商标；此 “未注册商标”，包括在被异议商标申请日前未提出商标注册申请或者已失效的商标。

（3）被异议商标指定使用的商品与在先使用的未注册商标所使用的商品构成相同或者类似商品；

（4）被异议商标申请人明知或者应知他人在先使用商标。商标申请人能够举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的，不构成前款所指情形。

认定被异议商标申请人是否明知或者应知他人的未注册商标时，可以综合考虑以下因素：

①被异议商标申请人与在先商标使用人曾就商标许可、商标转让等进行联络；

②经相关机关认定，被异议商标申请人存在侵害商标权行为；

③被异议商标申请人与在先商标使用人属于同行业；

④在先商标显著性较强的，被异议商标与其高度近似。

5.6.3 证明在先使用商标的影响力的证据材料

（1）该商标最早使用时间和持续使用情况等相关资料；

（2）该商标所标示的商品/服务的合同、发票、提货单、银行进帐单、进出口凭据等；

（3）该商标所标示的商品/服务的销售区域范围、销售量、销售渠道、方式、市场份额等相关资料；

（4）该商标所有人在广播、电影、电视、报纸、期刊、网络、户外等媒体发布的商业广告、宣传资料及上述媒体中所有涉及到该商标的评论、报道、宣传等资料；

（5）该商标所标示的商品/服务参加展览会、博览会、拍卖等商业活动的相关资料；

（6）该商标的获奖等商誉资料；

（7）其他可以证明该商标有一定影响的资料。

当事人提交的域外证据材料，能够证明该商标为中国相关公众所知晓的，应当予以采信。

注意：用以证明商标使用情况的证据材料，应当能够显示所使用的商标标识、商品/服务、使用日期和使用人。

商标是否具有一定影响原则上以系争商标申请日为准予以判定。

在系争商标申请日前虽曾使用并具有一定影响，但未持续使用的，还应对该商标的影响力是否持续至系争商标申请注册日予以判定。

5.6.4证明被异议人采取了不正当手段抢注的证据材料

（1）证明被异议人与异议人曾有贸易往来或者合作关系的证据材料，如合同、信函、照片等

（2）证明被异议人与异议人共处相同地域或者双方的商品/服务有相同的销售渠道和地域范围的证据材料；

（3）证明被异议人与异议人曾发生过其他纠纷、可知晓在先使用人商标的证据；

（4）证明被异议人与异议人曾有内部人员往来关系的证据；

（5）证明被异议人具有以牟取不正当利益为目的，利用在先使用人有一定影响商标的声誉和影响力进行误导宣传，胁迫在先使用人与其进行贸易合作，向在先使用人或者他人索要高额转让费、许可使用费或者侵权赔偿金等行为的证据；

（6）证明异议人商标具有较强独创性，系争商标与之高度近似的证据，如商标设计合同等；

（7）其他可以认定为不正当手段的情形的证据，包括但不限于如下类型证据。

①系争商标申请人申请注册多件商标，且与他人具有较强显著性的商标构成相同或者近似的；

②系争商标申请人申请注册多件商标，且与他人字号、企业名称、社会组织及其他机构名称、知名商品的特有名称、包装、装潢等构成相同或者近似的；

③系争商标申请人申请注册大量商标，且明显缺乏真实使用意图的；

注意：系争商标获准注册后，系争商标申请人既无实际使用行为，也无准备使用行为，仅具有出于牟取不正当利益的目的，积极向他人兜售商标、胁迫他人与其进行贸易合作、或者向他人索要高额转让费、许可使用费、侵权赔偿金等行为的，可以判定其明显缺乏真实使用意图。

④其他可以认定为以不正当手段取得注册的情形。

判断被异议商标申请人是否具有主观恶意，可以综合考虑如下因素：

（1）引证商标具有较强显著性和知名度；

（2）被异议商标申请人与引证商标权利人营业地址临近；

（3）被异议商标申请人与引证商标权利人属于同行业；

（4）被异议商标标志与引证商标标志基本相同且被异议商标申请人未作出合理解释。

5.7 异议理由七：侵犯地理标志

5.7.1 适用情形

初审公告商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，地理标志权利人可以提起异议。

5.7.2 注意事项

从《商标法》第33条对异议人主体资格的限定规定来看，依据《商标法》第16条提起异议的只能是地理标志的在先权利人或者利害关系人。

《商标法》第16条禁止虚假商品来源并且会误导公众的行为。在适用该条款时，会考虑商品类别以及确定商品来源。地理标志的保护范围应有商品类别限制，不能扩大到所有商品上进行保护。

如果诉争商标指定使用的商品与地理标志产品并非相同商品，而地理标志利害关系人能够证明诉争商标使用在该产品上仍然容易导致相关公众误认为该产品来源于该地区并因此具有特定的质量、信誉或者其他特征的，应予支持。

如果该地理标志已经注册为集体商标或者证明商标，集体商标或者证明商标的权利人或者利害关系人可选择依据该条或者另行依据《商标法》第13条、第30条等主张权利。

6 签名和盖章

国内异议人可以委托商标代理机构提交异议申请，也可以直接前往国家知识产权局办理异议；国外异议人则必须委托商标代理机构办理异议申请。若异议人为国内自然人，直接提交异议申请的，应当在“异议人章戳（签字）”处签字，同时还应在“异议人名称”一栏的姓名后面填写身份证明文件号码；若异议人为国内企业，直接提交异议申请的，应当在“异议人章戳（签字）”处盖公章。异议人章戳（签字）应与异议人名称一致。

异议人委托商标代理机构提交异议申请的，应当填写代理机构名称，并在“代理机构章戳/代理人签字”处由代理人签字并加盖代理机构章戳。委托代理机构办理异议申请的，“异议人章戳（签字）”处无需异议人盖章或签字，异议人仅须在商标代理委托书上盖章或签字，异议人为国外企业时，在委托书上签字即可。

7. 异议申请所需提交文件

异议申请所需材料包括（按顺序摆放装订）：

（1）商标异议申请书（首页）；

（2）商标异议申请书（正文）；

（3）商标代理委托书（如委托商标代理机构办理，需签章的委托书）；

（4）异议人的主体资格证明文件；

（5）被异议商标初步审定公告页复印件；

（6）证据目录及证据材料。

注意：对于以违反商标法第13条第2款和第3款、第15条、第16条第1款、第30条、第31条、第32条规定侵权他人在先权益为由提出异议的,需要提供异议人作为在先权利人或者利害关系人的证明。

上述文件均应当提交一式两份。

8. 被异议人答辩

经过形式审查后，国家知识产权局会对符合受理条件的异议申请发出受理通知书，并将商标异议申请书副本送达被异议人，要求被异议人在收到异议答辩通知书以及异议申请书副本之日起30天内，向国家知识产权局提交书面答辩理由和相应证据材料。在提交答辩后可在3个月内补充有关证据材料。

异议答辩所需材料包括（按顺序摆放装订）：

（1）异议答辩书；

（2）商标代理委托书（如委托商标代理机构办理商标异议答辩）

（3）被异议商标初步审定公告页复印件；

（4）答辩人（“被异议人”）的主体资格证明文件；

（5）国家知识产权局异议通知书原件及商标局寄送异议通知书的信封。

商标异议无证据交换程序，因此上述答辩材料仅需提交一份。

未按期进行异议答辩或者补充证据材料，视为答辩人放弃异议答辩或者补充证据材料，不影响国家知识产权局对异议进行审理和裁决。

9. 异议审理及裁定

9.1 审理期限

12个月（特殊情况+6个月）。在异议答辩期限及3个月答辩补充材料期限截止后，国家知识产权局会将异议双方当事人提交的全部材料汇总，然后按照程序等待排期裁定。经调查核实异议双方当事人陈述事实和理由以及已有证据材料后，国家知识产权局自公告期满之日起12个月内做出是否准予注册的决定，并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的，经国务院市场监督管理部门批准，可以延长6个月。

9.2 裁定准予注册

国家知识产权局做出准予注册决定的，发给商标注册证，并予公告。异议人不服的，可以依照《商标法》第44条、第45条的规定向国家知识产权局请求宣告该注册商标无效（请参见本书“无效宣告”部分，第107页）。

9.3 裁定不予注册

国家知识产权局做出不予注册决定，被异议人不服的，可以自收到通知之日起15日内向国家知识产权局申请不予注册复审。

10 商标不予注册复审

商标不予注册复审的申请人必须是原商标异议案件的被异议人，其他人不得申请不予注册复审。国家知识产权局审理不服国家知识产权局不予注册决定的复审案件，应当通知原异议人参加并提出意见。原异议人的意见对案件审理结果有实质影响的，可以作为评审的依据；原异议人不参加或者不提出意见的，不影响案件的审理。

10.1 商标不予注册复审申请文件

商标不予注册复审申请所需文件包括（按顺序摆放装订）：

（1）商标不予注册复审申请书（首页）；

（2）评审材料目录；

（3）商标不予注册复审申请书（正文）；

（4）商标评审代理委托书（若委托商标代理机构办理，还应一并签章委托书）

（5）商标不予注册决定原件及国家知识产权局寄送商标不予注册决定的信封；

（6）申请人的主体资格证明文件；

（7）证据目录及证据材料。

上述文件均应当提交一式两份。

申请人需要在提出商标不予注册复审申请后补充有关证据材料的，应当在商标不予注册复审申请书中声明，并自提交申请书之日起3个月内提交；期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料。但是，在期满后生成或者申请人有其他正当理由未能在期满前提交的证据，在期满后提交的，国家知识产权局将证据交原异议人并质证后可以采信。

10.2 不予注册复审答辩与证据交换

经过形式审查后，国家知识产权局对符合受理条件的商标不予注册复审申请发出受理通知书，并将商标不予注册复审申请书副本送达原异议人，要求原异议人在收到不予注册复审答辩通知书以及不予注册复审申请书副本之日起30天内，向国家知识产权局提交书面答辩理由和相应证据材料。

不予注册复审答辩所需文件包括（按顺序摆放装订）：

（1）答辩材料目录；

（2）不予注册复审答辩书；

（3）被异议商标初步审定公告页复印件；

（4）如委托商标代理机构办理复审申请，还应一并提交原异议人签字或者盖章的商标评审代理委托书；

（5）证据目录及证据材料。

（6）国家知识产权局不予注册复审通知书原件以及国家知识产权局寄送不予注册复审通知书的信封；

上述文件（1）~（5）均应当提交一式两份。

原异议人需要在提出不予注册复审答辩后补充有关证据材料的，应当在答辩书中声明，并自提交答辩书之日起3个月内提交；期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料。但是，在期满后生成或者原异议人有其他正当理由未能在期满前提交的证据，在期满后提交的，国家知识产权局将证据交申请人并质证后可以采信。

原异议人未按期进行答辩或者不提出意见的，被视为放弃答辩，不影响国家知识产权局对不予注册复审案件的审理和裁决。

不予注册复审过程中存在证据交换程序：国家知识产权局将原异议人提交的答辩理由和证据材料送达不予注册复审申请人，要求不予注册复审申请人在收到证据交换通知书以及答辩书副本之日起30天内，向国家知识产权局一次性提交书面质证意见和相应证据材料。不予注册复审申请人不提交质证意见和证据，也不影响国家知识产权局对案件的审理和裁决。

10.3 不予注册复审审理期限及决定

12个月（特殊情况+6个月）。国家知识产权局应当自收到申请之日起12个月内做出复审决定，并书面通知不予注册复审申请人和原异议人。有特殊情况需要延长的，经国务院市场监督管理部门批准，可以延长6个月。

在复审过程中，所涉及的在先权利的确定必须以人民法院正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的，可以中止审查。中止原因消除后，应当恢复审查程序。

国家知识产权局做出准予注册决定的，移交国家知识产权局发放商标注册证，并予公告。原异议人不服的，可以依照《商标法》第44条、第45条的规定向国家知识产权局请求该注册商标无效。不予注册复审申请人对国家知识产权局的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知原异议人作为第三人参加诉讼。