关于驰名商标的淡化及反淡化保护研究

      [内容摘要] 驰名商标是企业重要的无形资产，因为具有突出的表彰商品或服务的卓越品质与良好信誉的功能，有着极大的商业价值,已成为商家逐鹿的对象。驰名商标淡化行为是一种对驰名商标的间接侵害行为，具有很大的社会危害性。很多国家都把淡化商标作为一种商标侵权来加以立法禁止，如美国、日本、欧盟等国家。2001年第二次修订后的《中华人民共和国商标法》首次将商标淡化理论以立法形式确定，但对商标淡化界定不完整。在经济全球化和一体化的浪潮中，世界驰名商标品牌源源不断地涌进中国，我们一方面必须遵循共同的游戏规则，另一方面又要发展民族经济,培育自己的品牌。因此,尽快研出究驰名商标的淡化及其反淡化保护问题，完善驰名商标反淡化保护的理论体系和法律制度就更具有紧迫的理论意义和现实意义。

      一、驰名商标淡化及反淡化表现

驰名商标淡化理论首先起源于美国,英文为dilution,原意为“稀释”，是指未经驰名商标所有人的许可，在不相同或不类似的商品上使用与驰名商标相同或近似的商标,利用驰名商标的信誉推销商品或服务,冲淡驰名商标作为识别标志的作用,使驰名商标对消费者的特殊吸引力弱化甚至消失。驰名商标淡化的表现形式主要有：弱化，是指无权使用人将相同或相近似的商标用在与驰名商标不同类的商品或服务商，从而消弱了该驰名商标与它原来所标识的商品或服务之间的联系，削弱了该商标的显著性。丑化，是指无权使用人将相同或相近似的商标用在对该驰名商标的娘好信誉会产生遍地、污损或负效应的商品或服务上的行为。退化，是指将驰名商标作为商品的通用名称，从而使驰名商标彻底丧失显著性的行为。

目前国内对驰名商标淡化行为的研究刚刚起步，众多的自然人、法人及其他经济组织缺乏反淡化保护的法律意识，执法中对驰名商标淡化的构成要件及表现形式把握不准确。因此，如何有效地把握驰名商标淡化的表现形式，充分有效地利用现有的立法与司法资源实施反淡化保护，是需要认真研究的问题。

   二、各国对驰名商标反淡化保护的现行主要立法

　　（一）美国等国家的反淡化立法。美国是较早实施反淡化保护的国家。1947年马萨诸塞州率先制定《反淡化法》，此后许多州纷纷效仿。到1996年美国颁布了《联邦商标反淡化法》，把反淡化原则正式引入联邦法律。德国1995年修订的《商标法》正式引进美国的反淡化理论，即驰名商标如果存在被其他商标淡化或不当利用的可能，则可以不考虑其所用商品或服务是否相同而享受特别的保护。英国、法国、意大利等国商标法也有类似规定。日本于1991年新《商标法》第4条第1款规定，如果存在混淆商品出处的可能性，即使与驰名商标指定使用的商品或服务不类似，也应受到制止。美国、日本等国家的立法在很大程度上是以驰名商标专有权的覆盖范围为标准的。

　（二）《保护工业产权的巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》的反淡化规定。《保护工业产权的巴黎公约》（1967年文本）第6条第2款对驰名商标的保护作了特别规定：商标注册国或使用国主管机关认为一项商标在该国已成为驰名商标，已成为有权享有本公约利益的人所有，而另一商标构成对此驰名商标的复制、仿造或翻译，用于相同或类似商品上，易于造成混乱时，本同盟各国应依职权如本国法律允许或应有关当事人的请求，拒绝或取消该另一商标的注册，并禁止使用。商标的主要部分抄袭驰名商标或是导致造成混乱的仿造者，也应适用本条规定。不过，该公约虽然第一次在国际法上确立了对驰名商标予以特别保护的原则，但仍坚持在相同或类似商品上保护驰名商标。截至目前，对驰名商标反淡化保护制度予以正式确立的国际法文件是1995年生效的《与贸易有关的知识产权协议》，其中第16条第3款规定：只要驰名商标使用在不类似的商品或服务上会暗示该商品或服务与驰名商标所有人存在某种联系，从而使该驰名商标所有人的利益可能因此受损，则禁止在与驰名商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务上使用。可见，此协议突破了巴黎公约的限制，将驰名商标保护扩大到非相同或类似的商品上。

　（三）我国现行立法及司法解释对反淡化的态度。2001年修订后的《商标法》新增加了对驰名商标给予特殊保护的规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”这是我国第一次在法律的层面上对商标淡化做出规定，体现了国家对驰名商标的保护。

三、我国驰名商标反淡化保护过程中存在的问题

随着经济的发展，商标的功能也日益丰富。尤其是驰名商标，已不单单具有商标的识别功能，只是区分商品的生产者和服务的提供者了。在驰名商标人精心的经营之下，驰名商标承载的巨大商业价值和商誉越来越受到人们瞩目。正因为如此，驰名商标比普通商标更容易受到侵害，如对驰名商标的假冒、淡化等。因而，对驰名商标扩大保护也成为各国共同面临的问题。

目前在我国没有专门制定反商标淡化的法律法规，但驰名商标淡化理论已悄悄被相关法律法规所吸收，《商标法》第3条，《驰名商标认定和管理暂行规定》第8条、2007年7月《审理关于涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条以及2002年10月发布的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条都给予驰名商标反淡化保护，基本上达TRIPs协议要求，但还有不少问题期待完善，例如在驰名商标淡化的构成要件、法律责任等方面存在立法上的空白。

四、对我国驰名商标反淡化保护规定的补救措施

  （一）在商标立法中界定驰名商标淡化的法律概念

目前，我国《商标法》中并没有明确商标淡化的概念，在理论上对概念的界定也是众说纷纭。如果要将驰名商标淡化问题纳入《商标法》，那么就应该明确驰名商标的“淡化”的概念。目前，在我国立法中，对“淡化”一词进行明确定义的是上海市地方性法规《上海市著名商标认定与保护暂行规定》。但此“淡化”并非是我们所说的驰名商标淡化，它将“淡化”与丑化、贬低并列使用，缩小了淡化概念的外延，模糊其内涵。其他的法律、法规、司法解释等都没有明确提出商标淡化的概念，因此，对淡化概念的界定，我们借鉴美国的规定，美国是对驰名商标的反淡化保护相对较早且较完善的国家，它在《联邦商标淡化法》里给出了淡化的定义，即“对驰名商标区分、鉴别特定商品或服务来源能力的削弱和减少，而不论是否存在混淆或欺骗的可能性。”

  （二）完善驰名商标反淡化保护的内容

完善驰名商标反淡化保护的内容，具体包括明确商标淡化的具体方式、构成要件、对驰名商标的合理化使用、以及对驰名商标反淡化的救济内容等。

1.应该明确商标淡化的具体方式

对驰名商标的弱化、退化和丑化构成了对商标的淡化，在文中第一部分就有所论述，我国《商标法》应该将这三种对驰名商标的淡化方式以法条的形式规定下来，以利于在司法实践增强可操作性。

2.应该明确商标淡化的构成要件

只有明确商标淡化的构成要件才能判断一个行为是否是侵害驰名商标权的行为，一般认为商标淡化包括下面几个要件：

(1)存在淡化他人驰名商标的行为

行为淡化的对象是驰名商标，而且这种淡化行为容易使消费者产生联想。由于驰名商标是在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且具有较强竞争力的商标。正如我国商标专家李继忠所言:一个有信誉的商标，便犹如“核聚变”，商标作为一个中子，通过不断的撞击，释放出无可估量的能量。淡化行为人正是认识到了驰名商标所具有的这种无可估量的能量，所以往往通过搭便车的方式，利用驰名商标的商誉来销售自己的商品，那么驰名商标比其他商标就更容易成为淡化行为人侵犯商标权的对象，所以应该将驰名商标确定为商标淡化的对象。

(2)商标淡化行为人不需要有主观过错

构成淡化行为之所以不要求淡化行为人存在过错，是因为驰名商标淡化行为人对驰名商标的使用，并不是要故意淡化驰名商标与其商品之间的特定联系，恶意损坏驰名商标的商誉，而是凭借驰名商标的影响力销售自己的商品，驰名商标淡化人本身也并不希望驰名商标的影响力下降，有些情况下，甚至希望驰名商标的影响力越来愈大，驰名商标人能够更好的在驰名商标的庇护下盈利，在这种情况下，如果要证明驰名商标淡化人对该淡化行为存在过错几乎是不可能的，所以，在认定是否构成对驰名商标的淡化、侵犯驰名商标权并要求淡化人停止侵权活动时，应采用无过错责任原则

(3)对驰名商标的淡化行为不以存在实际损害为要件。

认定构成对驰名商标淡化是以产生“实际损害”为要件，还是以产生“淡化的可能性”为要件，在理论界存在不同的看法。本文认为，应以淡化人的行为是否构成对驰名商标淡化的可能为要件。因为对驰名商标淡化的危害不在于它给驰名商标人造成了多少实际损失或者淡化人获得了多少不当收益，而在于这种淡化行为削弱了驰名商标和其标识商品的特定联系，淡化了人们对这种特定联系的认识，削弱了驰名商标的显著性和识别性。而且对淡化行为对驰名商标产生的危害并不会短时间内显现出来，危害行为在很多情况下是逐渐、长时间进行的，而且不容易被察觉。如果以造成实际损害作为淡化行为的构成要件，不仅增加了取证难度，也不容易挽回驰名商标多受到的损失。所以，判断是否构成对驰名商标的淡化，不以产生实际损害为要件，只要存在可能造成商标淡化的行为，就可以认定对驰名商标的淡化行为成立。

3.对驰名商标的合理化使用

有权利就有限制，没有绝对的权利。国家不可能无限制的保护驰名商标人的利益，而是在考虑与其他价值关系平衡的基础上对驰名商标人的权利进行合理的限制。对驰名商标的合理化使用，包括两个方面：

首先是在非商业上的合理使用，又包括：一是幽默性使用。又称为滑稽模仿或者“戏仿”，是用幽默的方式使用驰名商标的行为。一般用在社会评论和文学评论中，在幽默中使用驰名商标有时不仅不会对驰名商标产生危害，还会起到加深驰名商标在消费者心中印象的作用，如将宝马车的标志“BMW”戏称为“别摸我”。二是新闻报道及评论。新闻报道和评论作为一种让大众获得信息的媒介，起到传播知识、报道生活实事的作用。保护新闻报道和评论使用驰名商标，就是保护大众获得知识和信息的权利。如果禁止在报道和评论中使用驰名商标，那么就是对言论自由的限制。三是在字典中的合理使用。一般来说，在字典中使用驰名商标不会侵犯驰名商标人的权益，但如果在没有任何说明的情况下，将他人的驰名商标当作词语使用，则很有可能使他人认为该驰名商标是商品的通用名称，使该商标丧失显著性和识别性。如在字典里将“柯达” 解释为胶卷，将JEEP解释为车辆名称，将Google解释为动词等。

其次是在商业上的合理使用，包括三种情况:一是要保护在先使用人的权利,因为对于已经注册的驰名商标实行跨类保护，在商标驰名之前其作为普通的注册商标其保护范围只限于已经注册的商品。而在驰名之后，该商标所保护的商品的范围扩大，即扩大到不相同或不类似的商品上。为了更好的平衡驰名商标人和普通商标人的利益，应该规定普通商标人对其商标在其原有范围内继续使用。驰名商标权人要想获得对该驰名商标的完全专用权，也只能通过协商的方式解决，如果协商不成，那么，普通商标人对于该驰名商标的使用则成为在商业上的合理使用，不受法律所禁止;二是对于驰名商标的表述性的使用,一般认为，对驰名商标的表述性使用不构成对驰名商标的淡化，如将驰名商标使用在对商品的质量、性质、种类、产地上的描述等，这种使用驰名商标表述商品特性的行为是不可避免的;三是比较广告,近年来随着市场经济的进一步发展，比较广告也逐渐多起来，由于我国《广告法》未对比较广告进行系统的规定，对比较广告的性质及比较广告是否侵权问题在理论界也是意见不一。对在广告中使用驰名商标的问题，该文认为：将驰名商标使用在非竞争性的商品上，也不应视为对驰名商标的淡化。如秦池酒曾播发过一则广告：“可以不坐奔驰，但是要喝秦池”，某房产公司广告语“某某新城，住宅中的劳斯莱斯”，这些将驰名商标使用在广告中行为，由于不会对驰名商标的识别性产生作用，而只是借驰名商标的影响力说明自己商品的质量，所以不应认为构成淡化。

（三）通过《反不正当竞争法》对驰名商标进行兜底性保护

   通过《商标法》保护驰名商标，难免有不完善的地方，运用《反不正当竞争法》打击对驰名商标的淡化行为是必要的。因为对淡化人对驰名商标的淡化也是属于一种不正当竞争行为，淡化人不仅凭借驰名商标的影响力推销自己的商品，淡化了驰名商标的显著性。对于与淡化人同行业的经营者来说，淡化人的淡化行为妨碍了公平、诚实信用的正常的竞争秩序。我国《反不正当竞争法》第5条也将擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的行为视为不正当竞争。可见《反不正当竞争法》对商标淡化问题已有涉及，而且根据我国《商标法》的规定，对驰名商标的跨类保护是在驰名商标已经注册的基础。对于因种种原因未能注册的驰名商标，如内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司的"小肥羊"商标，中国中化集团公司的"中化"商标等像这种未注册的驰名商标只能得到同类保护，而不能受到反淡化保护。然而反淡化保护的宗旨是保护驰名商标的显著性和识别性，而不区分驰名商标是否注册，商标立法只是对已经注册的驰名商标进行跨类保护的行为是对驰名商标的不公正对待。因此在《商标法》对未注册的驰名商标保护不完善的基础上，可以适用《反不正当竞争法》来调整。

总之，商标淡化是减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。对消费者来说,是对驰名商标的信赖利益及实际利益的损害。综上所诉,我国应该构建以《商标法》为主，《反不正当竞争法》为补充的驰名商标反淡化保护体系，以保护驰名商标不受商标淡化的影响，而一直发挥驰名商标的巨大的影响力，给驰名商标人带来合法的利益。同时保护消费者的切身利益。

参考文献

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