最高法：“老奶奶”品牌不是 商标注册人独创，相关利益不应由其独占
判决要旨：在“吴记吴奶奶”商标异议再审案件中，引证商标为“老奶奶”和“奶奶”。最高法院经审理认为，在引证商标申请注册之前，“老奶奶”品牌在安庆当地就已经存在，贤龙公司及其前身作为当地的同行业经营者，也在其生产和销售的商品上使用“老奶奶”文字，同时标注有自身的商标和企业名称。因此，“老奶奶”品牌并非高平公司独创，该品牌所产生的相关利益也不应由高平公司独占。在引证商标获得注册之后，贤龙公司通过添加“吴记”和“吴”字的方式申请注册被异议商标，主观上并不具有恶意，客观上亦可以通过规范使用的方式使相关公众免于混淆。
中华人民共和国最高人民法院
行政裁定书
(2017)最高法行申4846号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：安庆市高平老奶奶食品有限责任公司。住所地：安徽省安庆市怀宁县工业园。
法定代表人：包庆福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭东科，北京市中里通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭辉，北京市中里通律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：张潇文，该委员会审查员。
被申请人（一审第三人）：安庆市贤龙食品有限公司。住所地：安徽省安庆市湖心南路9 4号。
法定代表人：吴显龙，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王国强，北京市京泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高越，北京市京泽律师事务所实习律师。
再审申请人安庆市高平老奶奶食品有限责任公司（以下简称高平公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、安庆市贤龙食品有限公司（以下简称贤龙公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称二审法院）(2016)京行终5371号行政判决，内本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
高平公司申请再审称，（一）贤龙公司申请注册被异议商标具有明显主观恶意，不应予以核准注册，商标评审委员会及一、二审法院对此关键争议焦点不加评述分析，径直作出结论，属于对焦点的遗漏审查，应当予以纠正。1．贤龙公司与高平公司曾经发生过商标侵权民事纠纷，贤龙公司明确知晓高平公司持有的引证商标权利和知名度，贤龙公司申请注册被异议商标具有明显主观恶意。2．贤龙公司曾多次恶意抢注与高平公司“奶奶”、“老奶奶”商标相近似的商标，具有一贯模仿高平公司“老奶奶”品牌的主观恶意历史。同时，贤龙公司还恶意模仿 他行业知名品牌，如“多美滋”奶粉等。（二）二审法院在已有多份与本案争议焦点和关键事实高度近似的在先生效判决前提下，采取完全相反的审判标准，违反客观事实及审判一致性原则，应当予以纠正。 1．本案二审法院曾就高平公司与其他主体之间的商标行政确权案件作出过在先判决，这些在先案例与本案在争议焦点、关键证据、商标信息等方面均高度近似且合议庭组成人员基本一致，但二审法院却在本案中采取了完全相反的审判标准，严重违背客观事实和法律规定，依法应当予以纠正。2．对于高平公司在本案一、二审阶段提交的大量与包括贤龙公司在内的多家主体之间的在先商标行政授权确权诉讼和民事侵权诉讼案例，一、二审法院均未予以考虑。（三）二审法院非法排除高平公司在二审诉讼程序中提交的关键新证据，导致作出严重违背客观事实的错误判定，应当予以纠正。（四）二审法院在不具备“书面审理”的法定条件下，仅用一个多月便将本案草草审结，违反行政诉讼法相关程序规定，构成程序违法，依法应当纠正。综上，被异议商标与引证商标一、二构成相同或类似商品上的近似商标，引证商标一、二已经在被异议商标申请日之前具有了较高知名度和影响力，贤龙公司申请被异议商标具有获取不正当商业利益的主观恶意。请求：1．撤销一、二审判决；2．撤销商评字[2014]第034532号《关于第7213964号“吴记老奶奶”商标异议复审裁定书》（以下简称第34532号裁定）；3．判令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会答辩称，第34532号裁定认定事实清楚，程序合法，适用法律得当，应予维持，高平公司的再审申请理由不能成立，应当驳回。请求本院维持第34532号裁定和二审判决，由高平公司承担本案全部诉讼费用。
贤龙公司答辩称，（一）高平公司抢注包括贤龙公司在内的众多企业在先使用的通用名称，却反而诬陷贤龙公司的合理使用行为有“恶意”。 1．“老奶奶瓜子花生米’’风味食品最早由“何记老奶奶”创立，后成为安庆地区知名的地方小吃，成为大众和多家企业使用的通用名称。此前，何记老奶奶公司申请注册“老奶奶”商标，曾被当地工商机关以没有显著性为由驳回，高平公司申请注册“老奶奶”商标也被国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）以缺乏显著性为由驳回，但是在复审阶段被核准。 2。高平公司明知“老奶奶花生米”是安庆地区被普遍知晓的风味小吃，且对自己抢注商标的事实毫不否认。3．高平公司与“老奶奶”商誉没有因果关系，当地众多企业一直延续使用“老奶奶“的商品名称，并非攀附高平公司的商誉，高平公司抢占商标之后，反而主张其他企业系“恶意傍名牌”，属于不正当竞争，其行为被当地媒体广泛报道，遭到众多企业和当地工商机关的反对。4．高平公司生产规模较小，基本靠商标许可和诉讼支撑公司经营，而且还存在恶意攫取他人商标、恶意注册包含贤龙公司字号的商标的行为，不存在通过诚信经营而获得的商誉。（二）认定商标近似应当考虑历史因素，而且对于显著性较弱的商标，给予的保护力度也应当较弱，高平公司作为“老奶奶”品牌的共同使用人之一，其权利应当受到限制。1．贤龙公司不仅是“老奶奶”商标的在先使用人，而且其“老奶奶”、“吴记老奶奶”品牌均有较长的使用历史，被异议商标的申请具有正当的历史渊源和合理性，没有攀附高平公司及引证商标商誉的主观故意和可能性。2．“奶奶”作为商标显著性较弱，被异议商标在“奶奶”二字基础上添加“吴记吴”能够起到区别的作用，不会与引证商标混淆。高平公司在不同案件中对“老奶奶”商标的显著性有不同的主张，违背了禁止反悔和诚实信用原则。（三）判断商标是否混淆，应当以市场和消费者的判断为标准，如果以相关公众的视角看商标不近似，不构成混淆，则就不需要将商标申请人的主观恶意作为考量因素。高平公司企图使用所谓“恶意”增强商标的近似性，违反了商标近似判断的客观性原则。（四）从文字和相关公众的角度，被异议商标与两个引证商标均不构成近似。“吴记老奶奶”商标不能成为认定被异议商标与引证商标构成近似的介质。现有证据不能证明存在实际的混淆。（五）被异议商标经过长期广泛的使用，具有一定的知名度，已经形成了稳定的市场格局。综上，被异议商标与两个引证商标不构成相同或类似商品上的近似商标，应当予以核准注册。
再审审查阶段，高平公司分3次共向本院新提交了16份证据，其中包括二审法院(2015)高行知终字第1094号、(2013)高行终字第1678号、(2011)高行终字第1602号、(2010)高行终字第1352号行政判决书，本院(2011)知行字第47号行政裁定书，贤龙公司2007-2012年工商年检报告，安庆贤龙公司地理位置图片，首届中国坚果炒货食品节暨2006年安徽特色商品交易会会刊，全国坚果炒货专家证书，安庆市工商行政管理局关于保护“老奶奶”注册商标专用权的通知（工商商广函[2001]34号），安徽省定远县工商行政管理局行政处罚决定书<皖定工商处字(2004)第045号>，中国工商报关于重点保护“老奶奶”商标合法权益宣传活动的邀请函，中国知识产权报“安徽专利工作行安庆篇在主战场上有所作为”报道，江淮晨报“假冒老奶奶混进农博会”报道，江淮晨报“安庆‘老奶奶’怒告工商局”报道等。
上述证据用于证明：1．二审法院认定被异议商标与引证商标一、二是否近似的标准及考量因素与既有判决不同，存在矛盾之处，应当予以纠正；2．贤龙公司连续5年营业利润均未超过1万元，贤龙公司申请注册被异议商标完全出于复制模仿引证商标，牟取不正当商业利益，并非悉心培育的自有品牌。3．贤龙公司与高平公司同处于安徽省安庆市，且同属于生产经营加工过花生瓜子等商品的同行业企业，贤龙公司理应知晓引证商标的知名度，应当合理避让。4．高平公司产品质量和知名度已经得到了其行业的认可，在全国炒贷行业具有了一定的影响力。5．从2001年开始，市场上针对高平公司商标侵权的现象不断发生，安庆市工商局专门下发了关于保护“老奶奶”注册商标专用权的通知，相关报刊媒体对高平公司“老奶奶”品牌的维权保护情况进行了报道。
对于高平公司提交的证据，贤龙公司发表如下质证意见：1．高平公司提交的补充证据，大多为商标评审阶段和一、二审阶段已经提交的证据，均未被采信。2．高平公司提交的补充证据恰恰证明了其存在抢注众多企业使用的通用名称的情形，与贤龙公司主张的事实吻合。3．高平公司关于恶意方面的证据，恰恰证明了贤龙公司在先使用，且深受高平公司的抢注之害。
再审审查阶段，贤龙公司共向本院新提交了2 6份证据，其中包括安庆市工商局迎江分局、建设路工商管理所、迎江区消费者协会出具的证明，安庆市工商局迎江区分局《关于对安庆市高平老奶奶食品有限责任公司投诉的答复》，安庆市税务局颁发的税务登记证、营业执照，《中国工商报》《安庆日报》《安徽日报》《安徽法制日报》《皖江日报》等报刊刊载的关于“老奶奶”商标的新闻报道，安庆市电视台关于侵害商标权工商查处的专题报道，商标评审委员会商评字(1999)第728号《“老奶奶”商标驳回复审终局决定书》，高平公司针对第1470377号“老奶奶”商标的撤销注册不当答辩书，高平公司在关联案件中的行政起诉状、代理词及质证意见，高平公司在第5655256号“吴记老奶奶”商标异议复审阶段提交的商标异议复审申请书，高平公司商标荣誉证书及广告，奶奶图形商标注册信息，商标查询结果列表，“贤龙老奶奶”商标注册信息，贤龙公司营业执照和“老奶奶”产品包装，安庆市技术监督局1998年食品标签备案表，贤龙公司部分地区客户及发货凭证，淘宝网网络销售搜索结果等。
上述证据用于证明：1．老奶奶风味瓜子花生米由范玉华创制，自1984年范玉华就开始用“老奶奶”作为自己的商号，相关报刊媒体对“老奶奶花生”的设立情况都进行过报道，安庆市当地工商机关也认为最早出现在安庆市炒货业的是范玉华创办的“何记老奶奶”。2．“老奶奶瓜子花生米”是安庆市当地的特色小吃，在当地被广泛知晓，安庆市当地存在众多企业使用“老奶奶”作为企业名称，高平公司对相关事实也予以认可。3．第29类商品上有大量“奶奶”和“老奶奶”商标，高平公司在取得“老奶奶”商标权后打击其他在先使用人，而且高平公司还恶意注册带有贤龙公司企业字号的“贤龙老奶奶”商标。4．高平公司获得著名商标荣誉的商标并非本案引证商标一、二，而是奶奶图形商标，其有意偷换商标、漂白抢注历史。5．贤龙公司至迟于1995年开始销售“吴贤龙”牌“老奶奶花生米”，从90年代起一直使用“老奶奶”花生米做商品名称。7．贤龙公司长期使用被异议商标且已经形成一定规模，消费者能够将其与引证商标进行区分。8．高平公司在不同案件中主张“老奶奶”商标具有不同的显著性，违背“禁止反悔”和“诚实信用”原则。
对于高平公司和贤龙公司提交的上述证据，其所要证明的内容在商标评审和一、二审阶段均有所阐述，本院将结合其之前提交的证据及案件事实，在裁判理由部分予以评述。
一、二审法院查明的事实基本属实，且有各方当事人提交的证
据和陈述予以佐证，本院对此予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：被异议商标与引证商标是否构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第二十八条规定的相同或类似商品上的近似商标。
商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，几不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于各方当事人对被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品均无异议，故本案的争议主要在于被异议商标与引证商标是否构成近似。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与另一商标的商品有特定联系。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案被异议商标由中文文字“吴记吴奶奶”构成，引证商标一由中文文字“奶奶”构成，引证商标二由中文文字“老奶奶”和汉语拼音“lao nai nai”构成。虽然，上述商标均含有“奶奶”文字，但是，“奶奶”为我国公众对女性长辈的一种称呼，显著性较弱，被异议商标中的“吴记”和“吴”一般会被认知为姓氏吴、经营者姓吴或者姓吴主体开办的经营实体，以相关公众的一般注意力而言，容易将“吴记吴奶奶”与“奶奶”、“老奶奶”区别开来，相关公众不易产生混淆误认。
另外，根据贤龙公司提供的证据，在引证商标申请注册之前，“老奶奶”品牌在安庆当地就已经存在，贤龙公司及其前身作为当地的同行业经营者，也在其生产和销售的商品上使用“老奶奶”文字，同时标注有自身的商标和企业名称。因此，“老奶奶”品牌并非高平公司独创，该品牌所产生的相关利益也不应由高平公司独占。在引证商标获得注册之后，贤龙公司通过添加“吴记”和“吴”字的方式申请注册被异议商标，主观上并不具有恶意，客观上亦可以通过规范使用的方式使相关公众免于混淆。因此；被异议商标与引证商标一、二不构成商标法第二十八条规定的使用在相同或者类似商品上的近似商标，应当被核准注册。
对于高平公司提交的其他案件的裁判文书和相关材料，由于商标授权确权案件遵循个案审查原则，其他案件的情况与本案情况并不相同，并不当然构成认定本案被异议商标能否核准注册的依据。
综上，被异议商标与引证商标一、二均不构成商标法第二十八条所规定的使用在相同或者类似商品上的近似商标，应当核准注册。商标评审委员会第34532号裁定和一、二审判决的认定并无不当，应当予以维持。
依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第七十四条规定，裁定如下：
驳回安庆市高平老奶奶食品有限责任公司的再审申请。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 郎贵梅
代理审判员 傅 蕾
二〇一七年九月二十日
法官助理 曹佳音
书 记 员 石华亚